Das Kreuz mit dem Stern

Dem Sternvermerk im Telefonbuch soll nach dem Willen des Parlaments Nachachtung verschafft werden. Was Konsumentenschutzorganisationen als Meilenstein im Schutz von Konsumenten feiern, erweist sich für verschiedene Branchen als ein Hindernis im Vertrieb ihrer Produkte. Oder bleibt alles beim Alten, weil der Gesetzestext zu unklar ist?

Text Chasper Kamer

Am 12. Oktober 2011 hat der Bundesrat beschlossen, das revidierte UWG auf den 1. April 2012 in Kraft zu setzen. In die Gesetzesrevision hineingerutscht ist auch eine Bestimmung über den Sternvermerk im Telefonbuch.

Unklarer Gesetzeswortlaut

Die vom Parlament ins UWG eingeführt Bestimmung lautet: Unlauter handelt wer den Vermerk im Telefonbuch nicht beachtet, dass ein Kunde keine Werbemitteilungen von Dritten erhalten möchte und, dass seine Daten zum Zweck der Direktwerbung nicht weiter gegeben werden dürfen.

Was beim erstmaligen Lesen als einfach und verständlich erscheint, erweist sich bei genauerer Betrachtung als auslegungsbedürftig und unklar.

Gesetzgeberischer Schnellschuss

Die Revision des UWG wurde vom Bundesrat bereits im Jahr 2008 in die Wege geleitet. Im September 2009 veröffentlichte der Bundesrat zusammen mit der Botschaft den Wortlaut der vorgeschlagenen Gesetzesänderungen. Eine Bestimmung zum Sternvermerk war darin nicht vorgesehen.

Am 29. September 2010 beriet der Ständerat das Geschäft. In dieser Beratung wurde auch erstmals der Antrag kurz diskutiert, eine Bestimmung über die Bedeutung des Sternvermerks in die Gesetzesrevision aufzunehmen. Im Ständerat äusserten sich nur gerade drei Parlamentarier zum vorgeschlagenen Gesetzestext, wobei Vorbehalte bezüglich der Durchsetzbarkeit der Norm gemacht wurden. Am 8. März 2011 äusserten auch einige Mitglieder des Nationalrates, dass es fraglich sei, ob der vorgeschlagene Gesetzestext überhaupt durchsetzbar sein wird. Der Antrag auf Streichung der unklaren Bestimmung scheiterte jedoch.

Was ist das Telefonbuch?

Der Gesetzestext verweist auf ein Telefonbuch, welches massgeblich für den Sternvermerk sein soll. Ist damit ein gebundenes Werk aus Papier gemeint oder gilt auch ein Online-Verzeichnis als Telefonbuch? Der Begriff Telefonbuch ist gesetzlich nicht definiert, weder im UWG noch im Fernmeldegesetz. Da der Begriff Telefonbuch beschreibend ist, kommen als Telefonbuch neben vielen regional aufgeteilten Telefonbüchern von Swisscom Directories, den Gelben Seiten und Ortstelefonbüchern auch Verzeichnisse von anderen Fernmeldedienstanbietern und von Dritten (search.ch AG; tel.ch AG; Twixtel AG) als massgebende Datenquellen in Frage. Da jedoch nur Fernmeldedienstanbieter ihren Kunden gegenüber gewährleisten müssen, dass diese Sternvermerke eintragen lassen können, andere Verzeichnisanbieter jedoch diesbezüglich frei sind, wird in einigen Telefonbüchern kein Vermerk eingetragen sein. Hat der Werbende ein Telefonbuch konsultiert, in welchem ein Eintrag keinen Vermerk trägt, muss seine Werbemitteilung nach dem Gesetzeswortlaut rechtmässig sein.

Geringe Verlässlichkeit des Sterneintrags

Was gilt, wenn jemand heute den Antrag auf die Eintragung eines Sternvermerks stellt, das gedruckte Telefonbuch jedoch erst neun Monate später in aktualisierter Form erscheint? Wie häufig muss ein Anbieter von Telefonnummernverzeichnissen seine eigenen Daten aktualisieren, um nicht Werbende bei unlauteren Verhalten zu unterstützen?

Eine Nachprüfung bei verschiedenen Anbietern von Online-Telefonverzeichnissen hat gezeigt, dass bei diesen jedermann – ohne einen Identifizierungsprozess durchlaufen zu müssen – für eigene und fremde Einträge Mutationen, so auch die Löschung und das Neuanbringen von Sternvermerken veranlassen kann. Bei einigen Anbietern lösen Mutationen einen brieflichen Bestätigungsprozess aus, wobei der entsprechende Verzeichnisanbieter nicht beweisen kann, dass der Inhaber der Telefonnummer die Änderungsmitteilung zugestellt erhält. Rechtlich problematisch ist weiter, dass der Verzeichnisanbieter aus dem blossen Nichtreagieren des Angeschriebenen auf ein Schreiben, dessen Zustellung unsicher ist, die Richtigkeit eines Eintrags ableiten will.

Sodann haben einige Überprüfungen gezeigt, dass einzelne Verzeichnisanbieter auch dann einen Sternvermerk setzen, wenn bei der Anmeldung einer Telefonnummer zur Aufnahme und Publikation kein solcher verlangt wurde.

Besteht in einem Verzeichnis ein Sterneintrag heisst dies folglich nicht immer, dass der Sterneintrag dem Willen des Berechtigten entspricht. Das UWG will jedoch den Konsumenten vor Werbung schützen, wenn dieser kundgegeben hat, keine solche erhalten zu wollen. Massgeblich muss also der Wille des Betroffenen sein. Wird dieser Wille durch einen Eintrag bei einem Dritten festgestellt, muss dieser Dritte sicherstellen, dass er als Verzeichnisanbieter in jedem einzelnen Fall beweissicher den Willen des an der Telefonnummer Berechtigten erkannt und korrekt vermerkt hat. Dies kann nur erfolgen, wenn die Person mittels Ausweiskopie identifiziert, ihre Berechtigung an der Telefonnummer verifiziert und die Willensäusserung bezüglich Erhalts von Werbeanrufen einwandfrei und durch Unterschrift bezeugt festgestellt und aufbewahrt wird. Ein anschliessendes Bestätigungsschreiben hilft Fehler des Verzeichnisanbieters zu erkennen.

Dürfen Kunden angerufen werden?

Der Gesetzestext gibt Auskunft, was der Sternvermerk bedeuten soll. Er bedeutet, «dass ein Kunde keine Werbemitteilung von Dritten erhalten möchte». Telefonische Werbemitteilungen von Anbietern, bei welchen der im Telefonbuch Verzeichnete Kunde ist, sind nach dem Gesetzeswortlaut auch bei einem Sternvermerk weiterhin zulässig. Werbemitteilungen von Dritten, zu welchen keine Kundenbeziehung bestehen, sind unlauter. Damit darf ein Medienhaus auch weiterhin einen Kunden, welcher ein unentgeltliches Probeabonnement bestellt hat, anrufen, um ihm den Abschluss eines Jahresabonnements zu empfehlen. Eine Versicherungsagentur darf ihren Kunden am Telefon über ein neues Versicherungsprodukt informieren und der Weinhändler darf seinen Kunden auf die bald eintreffende Lieferung aus dem Bordeaux telefonisch hinweisen.

Strafbarkeit

Werbende könnten über diese Abgrenzungsproblematiken hinwegschauen, hätte der Gesetzgeber die Telefonwerbung und die Weitergabe von Telefonnummern trotz Sternvermerk nur für unlauter und nicht auch für strafbar erklärt. Es war aber gerade Absicht des Gesetzgebers, es einem belästigten Konsumenten zu gestatten, Strafanzeige zu erstatten und damit die Strafverfolgungsbehörden einzuschalten. Dies sollte den Konsumenten davor bewahren, einen finanziell risikoreichen Zivilprozessweg beschreiten zu müssen. Ausserdem wurde der Bund (und damit das SECO) ermächtigt, bei Verstössen zivilrechtlich zu klagen, Strafanzeige zu erstatten oder sich als Privatkläger an einem Strafverfahren zu beteiligen.

Da nun aber der Gesetzgeber eine Norm erlassen hat, deren genauer Inhalt auch unter Rechtsverständigen noch Anlass zu umfangreichen Diskussionen geben wird, ist es für den werbenden Unternehmer ab dem 1. April 2012 geradezu unmöglich abzuschätzen, wann sein Handeln strafbar und wann lauter ist. Gesetze sind jedoch so abzufassen, dass der dem Gesetz Unterworfene mit ausreichender Verlässlichkeit beurteilen kann, wann sein Verhalten widerrechtlich wird. Genau diese Klarheit fehlt jedoch der neu erlassenen Bestimmung.

Dies bedeutet, dass die Bestimmung Anlass zu langwierigen Verfahren bietet und damit über lange Zeit personelle und finanzielle Ressourcen des SECO, der Strafverfolgungsbehörden, der zuständigen Gerichte und von Werbenden binden wird und letztlich dennoch kaum durchsetzbar sein wird. Diese Gefahr der Mittelverschwendung sowie ein wirklicher Schutz des belästigten Konsumenten hätte durch eine sorgfältigere Redaktion des Gesetzeswortlautes vermieden werden können. Die neu eingeführte Bestimmung sollte daher umgehend revidiert und in eine für Marktteilnehmer verständliche und verlässliche Form überführt werden. Bis zum Erlass einer neu redigierten Norm sind zudem die Behörden gehalten, bei der Anwendung der unklaren Norm äusserst zurückhaltend zu sein.