Neues Lauterkeitsrecht

KMU im Gegenwind

Nach der Revision des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb (UWG) können nur noch Konsumentinnen und Konsumenten geltend machen, allgemeine Vertragsbedingungen seien unlauter. KMU haben das Nachsehen.

Text Caroline Kirchschläger und Benjamin Kurmann

Im Geschäftsverkehr werden aus Rationalisierungsgründen oft standardisierte Vertragsbedingungen (sog. AGB) verwendet. Auf der Seite des Adressaten, sei dies ein Privater oder ein KMU, ist der Spielraum, solche Bedingungen im Einzelnen zu prüfen, meist beschränkt. Oft fehlt angesichts des Machtgefälles zwischen den Beteiligten die Möglichkeit, sich nachteiligen oder gar missbräuchlichen Bestimmungen zu widersetzen. Das Bedürfnis nach Schutz der schwächeren Partei liegt somit auf der Hand.

Herkömmlicher Schutz

Herkömmlich beruht der Schutz vor missbräuchlichen AGB auf drei Pfeilern. Zum einen kann geltend gemacht werden, eine bestimmte Bedingung verletze zwingendes Recht oder verstosse gegen die guten Sitten. Sodann muss sich ein Vertragspartner nach der Ungewöhnlichkeitsregel von der üblichen Rechtslage abweichende und daher ungewöhnliche Klauseln nicht entgegen halten lassen, sofern er nicht besonders auf sie aufmerksam gemacht worden ist. Zudem gehen Unklarheiten zulasten der Verfasserin der AGB (sog. Unklarheitenregel). Eine dritte Schranke enthält sodann Art. 8 des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb (UWG), wonach unlauter handelt, wer vorformulierte allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die in irreführender Weise zum Nachteil einer Vertragspartei a) von der unmittelbar oder sinngemäss anwendbaren gesetzlichen Ordnung erheblich abweichen oder b) eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen. Bestimmungen in AGB, welche gegen eine dieser Regeln verstossen, können nicht durchgesetzt werden.

Vom alten zum neuen Art. 8 UWG

Art. 8 UWG erwies sich jedoch seit Inkrafttreten vor etwas mehr zwanzig Jahren als weitgehend zahnlos, da das Kriterium der Irreführung praktisch nie als erfüllt angenommen wurde. Anlässlich der anstehenden Revision des UWG einigte sich daher die Bundesversammlung auf eine Neuformulierung, wonach insbesondere unlauter handelt, «wer allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten vorsehen». Damit wurde auf das – sich unter altem Recht als problematisch erweisende – Kriterium der Irreführung verzichtet und stattdessen mit Treu und Glauben auf einen allgemein bekannten und bedeutsamen Rechtsbegriff verwiesen. Insofern wurde die Schranke, dass Unlauterkeit angenommen werden kann, sicherlich herabgesetzt. Ausserdem wurde der Schutzbereich von Art. 8 UWG auf Konsumentinnen und Konsumenten beschränkt. Erfasst wird damit nur noch die Beziehung B2C (Business to Clients), in der das Missbrauchspotential als besonders gross erachtet wird.

Konsequenzen für KMU

Diese Gesetzesänderungen schlagen für KMU gleich doppelt zu Buche: Zum einen riskieren sie als Verfasser von AGB, dass eine Bestimmung schneller als unlauter qualifiziert wird, weil das Kriterium der Irreführung wegfällt. Zum andern führt die Fokussierung auf Konsumentinnen und Konsumenten sodann zu einer regelrechten Diskriminierung von KMU, da sie im Verhältnis Business to Business (B2B) durch das UWG nicht mehr geschützt sind. Das in der Praxis bereits jetzt bestehende Kräfteungleichgewicht zwischen KMU einerseits und Grossunternehmen oder dem Staat andererseits wird damit verschärft.

Wie sollen sich KMU nun verhalten?

Art. 8 UWG tritt in seiner neuen Fassung auf den 1. Juli 2012 in Kraft. Als Verfasser sind KMU gut beraten, ihre eigenen AGB im Hinblick auf die neuen gesetzlichen Anforderungen zu überarbeiten. Der Gesetzgeber räumt ihnen dafür eine Übergangszeit von einem Jahr nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung ein.

Als Betroffene von AGB verbleiben den KMU neu nur noch die allgemeinen Rechtsbehelfe. Unter Umständen könnte die Ungewöhnlichkeitsregel zur Kompensation der Defizite von Art. 8 UWG dienen. KMU stehen deshalb fortan noch vermehrt vor der Herausforderung, ungewöhnliche AGB zu erkennen und gegen diese vorzugehen. Ein Rechtsanwalt, der mit der «gewöhnlichen» Rechtslage vertraut ist, kann ein wertvoller Ansprechpartner sein.

Weitere KMU-relevante Änderungen

Bereits vor der besprochenen Revision im AGB-Recht treten am 1. April 2012 Änderungen des UWG in Kraft, welche für KMU relevant sind. So wird insbesondere der Katalog unlauterer Geschäftspraktiken (Art. 3 UWG) um folgende Tatbestände ergänzt:

- Adressbuchschwindel: Unlauter ist beispielsweise der Versand von Werbeschreiben für entgeltliche Einträge in Register aller Art, die keinen oder lediglich einen geringen Nutzen vermitteln.

- Schneeballsysteme: Systeme, die darauf aufbauen, weitere Kunden anzuwerben, sind unlauter, wenn der Vorteil der angeworbenen Person hauptsächlich in der Anwerbung weiterer Personen und nicht im Verkauf von Waren oder Dienstleistungen liegt.

- Unlauterer elektronischer Geschäftsverkehr: Es müssen beim elektronischen Verkauf von Waren oder Dienstleistungen neu Angaben über die technischen Schritte zum Vertragsschluss und die Identität des Verkäufers gemacht werden. Ausserdem sind angemessene Korrekturmittel für Eingabefehler einzuräumen und die Bestellung des Kunden ist unverzüglich auf elektronischem Weg zu bestätigen.

- Mit Bedingungen versehene Gewinnversprechen: Gewinnversprechen gelten neu zum Beispiel dann als unlauter, wenn die Einlösung des Gewinns davon abhängig gemacht wird, dass eine kostenpflichtige Mehrwertdienstnummer in Anspruch genommen, eine andere Ware oder Dienstleistung bezogen oder an einer Verkaufsveranstaltung oder Werbefahrt teilgenommen werden muss.

- Missachtung des Wunsches, keine Werbeanrufe zu erhalten: Wer den Vermerk in einem Telefonbuch ignoriert, dass kein Werbeanruf gewünscht wird, handelt ebenfalls unlauter.

Verschärft werden ferner die Sanktionsmöglichkeiten: Neu ist der Bund berechtigt, die Öffentlichkeit unter Nennung des entsprechenden Unternehmens über dessen unlautere Geschäftspraktiken zu informieren. Selbstredend kann eine solche Publikation massive negative Folgen für die Reputation einer Unternehmung haben.