Gesellschaftsrecht

Überschuldung: Was tun?

Finanzielle Krisenzeiten treffen nicht nur die Unternehmung schwer, sondern ­auferlegen unter gewissen Umständen auch dem Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft eine Reihe von wichtigen gesetzlichen Pflichten.

Text Sarah Schneider und Benjamin Kurmann

Der vorliegende Beitrag zeigt auf, welche Pflichten der Verwaltungsrat bei einer Kapitalverlust- oder gar einer Überschuldungssituation der Gesellschaft zu berücksichtigen hat und welches die Folgen sind, sollte der Verwaltungsrat diese Pflichten absichtlich oder fahrlässig missachten.

Unübertragbare und unentziehbare Aufgaben des Verwaltungsrats
Gemäss Art. 716a Abs. 1 OR hat der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft unübertragbare und unentziehbare Aufgaben zu erfüllen. Eine Delegation dieser Aufgaben an Drittpersonen ist nicht zulässig, wenngleich die Vorbereitung, Ausführung und Überwachung der Beschlüsse des Verwaltungsrats jedoch an einzelne Mitglieder des Verwaltungsrates übertragen werden können. Die Verantwortung für die jeweiligen Beschlüsse verbleibt hingegen stets beim gesamten Verwaltungsrat.
Zu diesen unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrats zählt mit der sogenannten Bilanzdeponierung unter anderem auch die Benachrichtigung des Richters im Fall der Überschuldung der Gesellschaft (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 7 i.V.m. Art. 725 Abs. 2 OR). Die Pflicht zum umgehenden Handeln trifft den Verwaltungsrat jedoch bereits früher, denn nach herrschender Lehre gehört im Falle eines sogenannten Kapitalverlusts auch das Erfordernis der Orientierung der Generalversammlung sowie die Vorbereitung und der Vorschlag von Sanierungsmassnahmen nach Art. 725 Abs. 1 OR zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrats.

Kapitalverlust: das gesellschaftsrechtliche ­«Alarmzeichen»
Ein Kapitalverlust liegt dann vor, wenn in der letzten Jahresbilanz ersichtlich ist, dass die Aktiven neben dem Fremdkapital nicht mehr die Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven decken. Dieses gesellschaftsrechtliche «Alarmzeichen» verpflichtet den Verwaltungsrat, Sanierungsmassnahmen vorzubereiten und in entschlussreifer Form der Generalversammlung vorzulegen. Zu diesem Zweck hat der Verwaltungsrat unverzüglich eine ausserordentliche Generalversammlung einzuberufen (sog. Sanierungsversammlung). Soweit mehr Zeit benötigt wird, um die Vermögenslage genauer abzuklären oder um detaillierte Sanierungsvorschläge auszuarbeiten oder zu überprüfen, sind geringfügige Verzögerungen jedoch toleriert.

Überschuldung: Der Gang zum Richter
Von einer Überschuldung spricht man, wenn die Aktiven neben dem Fremdkapital das Aktienkapital und die Reserven nicht mehr decken. Die Schulden der Gesellschaft sind also grösser als die der Gesellschaft gehörenden Vermögenswerte.
Die hier besprochenen Pflichten treffen den Verwaltungsrat nicht nur, wenn sich eine Überschuldung der Gesellschaft aus der letzten Jahresrechnung ergibt. Der Verwaltungsrat muss auch während des Geschäftsjahres die Augen nach konkreten Verdachtsmomenten offen halten und Vorkommnisse berücksichtigen, wie zum Beispiel nicht vorgesehene grosse Abschreibungen oder Rückstellungen. Besteht begründete Besorgnis für eine Überschuldung, hat der Verwaltungsrat eine Zwischenbilanz zu erstellen und diese einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorzulegen. Der Tatbestand der Überschuldung ist nur dann erfüllt, wenn die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder nach einer Bilanzierung zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind.
Ergibt die Überprüfung des Revisors eine Überschuldung der Gesellschaft, so ist der Verwaltungsrat verpflichtet, diese unverzüglich beim zuständigen Richter am Sitz der Gesellschaft anzuzeigen.

Haftung des Verwaltungsrats bei Pflichtverletzungen
Damit der Verwaltungsrat seine Pflicht der Benachrichtigung des Richters pflichtgemäss und sorgfältig wahrnehmen kann, sind solide Kenntnisse im Bereich des Rechnungswesens unabdingbar. Denn verletzt der Verwaltungsrat diese Anzeigepflicht – vorsätzlich als auch fahrlässig – hat er dies nach Art. 754 OR zu verantworten. Wird also trotz Vorliegens einer Überschuldung die Überschuldungsanzeige unterlassen und die Gesellschaft weitergeführt, liegt eine Konkursverschleppung vor, wobei der Verwaltungsrat der Gesellschaft für den dadurch entstandenen Schaden haftet.
Unter Umständen macht sich der Verwaltungsrat zusätzlich der Misswirtschaft nach Art. 165 StGB schuldig, ein Delikt, das mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder einer Geldstrafe bestraft werden kann.
Um das Haftungsrisiko zu minimieren, ist daher für den Verwaltungsrat entscheidend, eine mögliche Überschuldung frühzeitig zu erkennen und falls erforderlich den Richter zu informieren. Die Tätigkeit des Verwaltungsrats in Bezug auf Forderungen aus Vermögensschäden kann zwar versichert werden, jedoch ist es ratsam, die Versicherungsdeckung im Vorfeld minutiös abzuklären.

Rangrücktritt als Ausweg aus der Krise?
Art. 725 Abs. 2 OR gibt dem Verwaltungsrat die Möglichkeit, auf die Benachrichtigung des Richters zu verzichten, wenn ein oder mehrere Gesellschaftsgläubiger im Umfang der Unterdeckung eine Rangrücktrittserklärung abgeben, d.h. im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger bis zu deren vollen Befriedigung zurücktreten. Eine solche Rangrücktrittserklärung muss unanfechtbar sein, weshalb der im Rang zurücktretende Gläubiger finanziell in der Lage zu sein hat, den Verlust der ganzen Forderung ohne eigene Überschuldung zu verkraften.
Ein Rangrücktritt führt dem notleidenden Unternehmen jedoch weder neue Liquidität noch Eigenkapital zu, und somit wird die Gesellschaft auch nicht saniert. Dies wäre nur bei einem echten Forderungsverzicht der Fall.

Gläubigerschutz und Konkursaufschub bei Aussicht auf Sanierung
Die Regelung, wonach der Verwaltungsrat im Fall der Überschuldung den Richter benachrichtigen muss, liegt im Interesse der Gesellschaftsgläubiger, da dadurch ein Weiterwirtschaften des Verwaltungsrats durch den Richter verhindert werden kann, indem er das Unternehmen in der Regel der Zwangsliquidation zuführt.
Der Richter hat jedoch gemäss Art. 725a Abs. 1 OR auch die Möglichkeit – verbunden mit bestimmten Auflagen – den Konkurs auf Antrag des Verwaltungsrats oder eines Gläubigers aufzuschieben, falls Aussicht auf Sanierung besteht.
Bevor Sanierungsmassnahmen durchgeführt werden, ist der Verwaltungsrat verpflichtet, rechtliche und betriebswirtschaftliche Analysen der Ursachen der finanziellen Unternehmenskrise durchzuführen. In eine solche Analyse dürfen jedoch nicht nur die vergangenen Geschäftsjahre miteinfliessen, sondern es sind zwingend auch die künftigen Geschäftsentwicklungen zu berücksichtigen. Kann der Verwaltungsrat nach der Analyse die Sanierungsfähigkeit der Aktiengesellschaft nicht bejahen, darf er keine Sanierung vornehmen und muss, um den Schaden möglichst tief zu halten, beim Richter die Liquidation des Unternehmens beantragen. Als Sanierungsmassnahmen kommen unter Umständen etwa in Betracht: Verrechnung des Verlustes mit den Reserven, Aufwertung von Vermögenswerten, Erhöhung des Aktienkapitals, Herabsetzung des Aktienkapitals, Verkauf oder Abspaltung von Geschäftsbereichen, Forderungsverzicht, Entlassungen oder auch eine Neuformierung des Verwaltungsrates. Diese Auflistung ist jedoch nicht abschliessend.

Risikoreiches Opting-out
Seit dem 1. Januar 2008 haben Gesellschaften, die der eingeschränkten Revision unterliegen und im Jahresdurchschnitt nicht mehr als zehn Vollzeitstellen haben, die Möglichkeit, auf eine Revision gänzlich zu verzichten, falls sämtliche Aktionäre zustimmen. Dieses sogenannte Opting-out führt dazu, dass die Gesellschaft auf die Revisionsstelle und somit auf die unabhängige Überprüfung der Jahresrechnung verzichtet. Zudem fällt damit auch häufig die einzige unabhängige Ansprechpartnerin des Verwaltungsrats für Fragen im Zusammenhang mit der Rechnungslegung dahin.
Ein Opting-out führt zwar zu einer Kostenersparnis, da die Aufwendungen für die Revision wegfallen, doch gleichzeitig steigt auch die Gefahr, dass dem Verwaltungsrat, welcher für die Erstellung der Jahresrechnung sowie für die Benachrichtigung des Richters im Falle einer Überschuldung verantwortlich ist, Pflichtverletzungen unterlaufen. Die Praxis zeigt, dass der Verwaltungsrat von Fehlern in der Rechnungslegung, von sich ausdehnenden Risiken bis hin zum voranschreitenden finanziellen Zerfall mit der damit einhergehenden Überschuldung in der Regel erst später Kenntnis erlangt, als wenn eine jährliche Prüfung durch eine sachkundige Revisionsstelle stattgefunden hätte. Das Haftungsrisiko des Verwaltungsrats beim Opting-out ist damit erhöht, so dass solide Kenntnisse im Bereich der Rechnungslegung umso wichtiger sind.